ITBI e Imunidade na Integralização de Capital Social

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O Julgamento do Tema 1.348

1. Contexto e Objeto do Julgamento

Em 2024, o Supremo Tribunal Federal reconheceu, por unanimidade de votos, a repercussão geral no Recurso Extraordinário 1.495.108, que ainda se encontra pendente de julgamento final. A Corte definirá se a imunidade tributária aplicável ao ITBI (Imposto de Transmissão de Bens Imóveis) na integralização de capital social de empresas também se aplica às sociedades cuja atividade empresarial preponderante seja a compra, venda ou locação de bens imóveis.

O tema revela amplo interesse público, pois, de um lado, pode reduzir os custos para a constituição de holdings patrimoniais e, de outro, afetar de maneira substancial a arrecadação tributária dos Municípios que dependem do ITBI como uma de suas principais fontes de receita própria.

2. Base Constitucional

A controvérsia decorre do art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, que estabelece que o ITBI não incide “sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante¹ do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.

3. O Precedente do Tema 796 e os Temas Conexos

Este dispositivo já havia sido objeto de discussão no STF quando, em 2020, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário 796.376/SC, leading case do Tema 796, a Corte decidiu pela possibilidade de tributação dos valores do bem que excedessem o capital social subscrito. Por exemplo: se o imóvel for transferido por R$ 250.000,00, mas apenas R$ 100.000,00 forem destinados à integralização do capital social, a imunidade alcançará somente essa parcela, podendo o ITBI incidir sobre o valor excedente, conforme a tese fixada no Tema 796.

Naquele julgamento, apesar de o Relator Ministro Marco Aurélio ter proposto uma leitura teleológica e finalística da norma imunizante, entendendo que a imunidade independeria do valor do bem integralizado em relação ao capital subscrito, prevaleceu o voto divergente do Ministro Alexandre de Moraes.

A maioria da Corte Suprema considerou que a imunidade do ITBI voltava-se ao valor destinado à integralização do capital social, que se perfectibiliza quando os sócios quitam as quotas subscritas, e não à proteção de uma “reserva de capital” injustificada. Contudo, a interpretação do STF restringiu-se à primeira parte do inciso I do § 2º do art. 156, fixando o seguinte enunciado no Tema 796: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”.

Além da controvérsia constitucional sobre a imunidade, a prática municipal também tem gerado discussões paralelas sobre a base de cálculo do ITBI, especialmente quando o Fisco desconsidera o valor declarado pelo contribuinte e adota valores venais ou referenciais próprios. Esse ponto, embora relacionado à tributação da operação, deve ser distinguido do Tema 1.348, pois foi enfrentado pelo STJ no Tema 1.113, no qual se firmou o entendimento de que o valor declarado pelo contribuinte goza de presunção relativa de conformidade com o valor de mercado, somente afastável mediante regular processo administrativo, com contraditório e ampla defesa².

4. A Controvérsia Central

Em caráter residual, os votos proferidos no Tema 796 já tangenciaram a controvérsia atualmente submetida ao STF. À época, a interpretação foi de que a ressalva prevista ao final do texto (sobre a imunidade do imposto na integralização de bens) aplica-se apenas às transmissões decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoas jurídicas, não às integralizações no capital social. Esse ponto exige cautela, pois a interpretação adotada no Tema 796 passou a ser utilizada em sentidos distintos por contribuintes e Municípios.

Inclusive, o exemplo utilizado pelo Ministro Alexandre de Moraes, reproduzindo entendimento doutrinário de Eduardo Sabbag, revela parte da discussão atual:

“Se uma empresa “A” (atividade: fabricação de azulejos), com sede em Brasília, incorpora uma empresa “B” (atividade: compra e venda de imóveis, preponderantemente), com sede no Rio de Janeiro, havendo transmissão de todos os direitos e bens da empresa “B” para a adquirente “A”, incluindo um imóvel localizado na cidade do Recife, pergunta-se: pagar-se-á ITBI a quem?

Não se pagará o ITBI, uma vez que o caso é de imunidade específica. Se a empresa “A” fosse aquela que tivesse comprado e vendido imóveis, teríamos, sim, a incidência do ITBI (para Recife, no caso). Note que a empresa adquirente é quem exerce a preponderante, havendo, portanto, nítida regra imonitória.”

No Tema 1.348, contudo, essa discussão passa a ocupar o centro do debate. Diferentemente do que foi decidido em 2020, o julgamento da vez busca responder à seguinte pergunta: toda integralização de imóvel em capital social é imune à incidência de ITBI, independentemente do objeto social da empresa?

5. O Julgamento em Andamento

O julgamento do Tema 1.348 foi iniciado no plenário virtual, onde o Relator Ministro Edson Fachin votou pela imunidade incondicionada, independentemente do objeto social. O voto do relator foi acompanhado pelos Ministros Alexandre de Moraes, Cristiano Zanin e Cármen Lúcia. O voto-vista do Ministro Gilmar Mendes, diferentemente dos seus colegas, negou provimento ao recurso extraordinário propondo a fixação da seguinte tese: “A imunidade do ITBI prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal não alcança a transmissão de bens ou direitos para integralização de capital quando a pessoa jurídica adquirente tiver como atividade preponderante a compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de imóveis”.

Com o pedido de destaque do Ministro Flávio Dino, o julgamento deslocou-se para o plenário físico e zerou integralmente o placar anteriormente firmado.

O pedido de destaque reforça a sensibilidade jurídica e econômica da matéria, especialmente diante do impacto potencial sobre planejamentos patrimoniais, reorganizações societárias e arrecadação municipal. Isso porque, como dito, a concessão de uma imunidade desta magnitude afetará de forma significativa as finanças dos municípios.

Diante desse cenário, o Tema 1.348 deve ser acompanhado com cautela. Embora existam fundamentos relevantes para sustentar que a imunidade do ITBI na integralização de bens imóveis ao capital social não se submete à restrição da atividade preponderante, ainda não há definição final do STF em repercussão geral. Até lá, operações de integralização de imóveis em sociedades patrimoniais, holdings familiares ou empresas com atividade imobiliária devem ser precedidas de análise jurídica individualizada, considerando a legislação municipal aplicável, o valor atribuído aos bens, o capital social efetivamente integralizado, a estrutura contábil da operação e eventual risco de questionamento administrativo ou judicial.

Por isso, antes da constituição ou reorganização de sociedades com integralização de imóveis, recomenda-se avaliar previamente a legislação municipal aplicável, a estrutura societária, o valor atribuído aos bens, o capital social efetivamente integralizado e a estratégia administrativa ou judicial mais adequada para reduzir riscos tributários.

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